Autor: Henrik Horn. Research Institute of Industrial Economics (IFN), Stockholm. Centre for Economic Policy Research, London

Legea menționată conturează o serie de măsuri pentru a îmbunătăți accesul UE la materiile prime critice și strategice. De asemenea, subliniază necesitatea de a spori investițiile private în extragerea, prelucrarea și reciclarea acestor materiale. Urgența îmbunătățirii accesului la materiile prime critice este reflectată și în recentul „Raport Draghi”, care afirmă: „UE trebuie să dezvolte o veritabilă „politică economică externă” bazată pe asigurarea resurselor critice… Raportul recomandă completarea Legii Materiilor Prime Critice cu o strategie cuprinzătoare care să acopere toate etapele lanțului de aprovizionare cu minerale critice.”

În ciuda accentului pus pe protecția investițiilor pentru materiile prime critice, dezbaterea a ignorat rolul potențial al principalului instrument juridic pentru protejarea investițiilor străine – tratatele de investiții. Statele membre ale UE sunt părți la peste 1.000 de tratate bilaterale de investiții cu țări terțe. Aceste tratate pot, în funcție de interpretare, proteja investițiile de o gamă largă de măsuri ale țărilor gazdă care ar putea afecta negativ profitabilitatea.

Regimul tratatelor de investiții a fost supus unor critici semnificative, atât în ceea ce privește efectele tratatelor, cât și calitatea jurisprudenței arbitrale. Multe critici au fost adresate și mecanismelor de Soluționare a Litigiilor între Investitori și State (Investor-State Dispute Settlement – ISDS) incluse în majoritatea acestor tratate, care permit investitorilor să formuleze pretenții împotriva statelor gazdă pentru încălcări presupuse.

Tratatele sunt considerate a avea două tipuri de efecte adverse. În primul rând, litigiile de investiții sunt adesea văzute ca ducând la plăți excesive de compensații către investitori. În al doilea rând, potențialul pentru pretenții mari de compensare este considerat a descuraja guvernele de la adoptarea unor măsuri de reglementare dorite – așa-numitul „efect de refrigerare reglementară”.

Chiar și cele mai mari economii au experimentat acest efect. Potrivit lui Robert Lighthizer, Reprezentantul Comercial al SUA în timpul primei Administrații Trump: „Mai important, am avut situații în care reglementări reale care ar fi trebuit să fie în vigoare, care sunt bipartizane și în interesul tuturor, nu au fost implementate din cauza temerii față de mecanismele adoptate de Soluționare a Litigiilor între Investitori și State …”

Acest studiu pleacă de la premisa că efectele tratatelor de investiții criticate în dezbatere ar putea avea implicații geoeconomice benefice pentru UE, prin protejarea investițiilor UE în materiile prime critice.

În mod specific, lucrarea investighează măsura în care tratatele bilaterale de investiții ale statelor membre ale UE oferă protecție investițiilor în rezervele a cinci minerale critice pentru producția de vehicule electrice (EV): cobalt, litiu, mangan, grafit natural și nichel. Aceste minerale sunt, de asemenea, de o importanță vitală pentru industria apărării. Studiul compară, de asemenea, nivelul de protecție bazată pe tratate disponibil pentru investitorii UE cu cel de care beneficiază principalii competitori strategici ai UE din propriile tratate de investiții.

Prin concentrarea pe investițiile în rezerve, acest studiu adoptă o perspectivă pe termen mai lung decât este tipic în discuțiile politice actuale, care se bazează adesea pe cifrele actuale de producție și consum. Rezervele sunt, prin definiție, viabile comercial în condițiile tehnologice și de piață existente. Deși o perspectivă pe termen și mai lung ar putea lua în considerare resursele minerale în sens mai larg, ne abținem de la a face acest lucru din cauza incertitudinii substanțiale legate de fezabilitatea comercială și tehnică a extragerii acestor resurse, precum și a potențialului de substituție a materialelor și a schimbărilor tehnologice.

Se presupune că UE se confruntă cu doi competitori strategici principali în accesul la mineralele studiate. Primul este China, cea mai mare producătoare de vehicule electrice din lume și o țară cu rezerve domestice semnificative ale mai multor dintre aceste minerale. Al doilea este Statele Unite, care până recent era considerat un partener al UE în asigurarea accesului la materiile prime critice. În 2022, de exemplu, UE și SUA au lansat împreună Parteneriatul pentru Securitatea Mineralelor pentru a stimula investițiile globale în lanțurile de aprovizionare cu minerale critice, în special pentru EV și baterii avansate.

Cu toate acestea, postura unilaterală agresivă a celei de-a doua Administrații Trump a pozitionat SUA ca un competitor direct. Rapoartele sugerează că SUA a amenințat să ocupe teritoriul unui aliat NATO pentru a asigura accesul la minerale, a cerut Ucrainei să cedeze jumătate din rezervele sale critice de minerale și a intrat în negocieri bilaterale cu Republica Democrată Congo privind accesul la mineralele sale.

Un potențial rol geoeconomic al tratatelor de investiții.

Lucrarea examinează dacă tratatele de investiții ale UE își pot îndeplini o funcție care, după cunoștințele noastre, nu a fost încă abordată în literatura economică. Vom evidenția, așadar, foarte pe scurt unele dintre problemele conceptuale care ar putea apărea atunci când aceste tratate operează într-un context geoeconomic. Vom face distincția între efectele unui tratat de investiții asupra unei țări în calitatea sa de gazdă pentru investiții străine protejate și ca sursă de investiții externe protejate.

Efecte asupra țării gazdă
Un tratat care stimulează investițiile străine poate aduce beneficii țării primitoare prin diverse aspecte pozitive – cum ar fi învățarea prin practică a forței de muncă, o bază fiscală extinsă și o creștere a competiției pe piața produselor. Cu toate acestea, pentru ca un tratat să atragă investiții dincolo de ceea ce s-ar realiza în mod normal, fără tratat, trebuie să ofere investitorilor o protecție care să depășească ceea ce ar ar fi garantat, fără tratat, doar pe baza legislației comerciale. Această protecție sporită poate lua două forme principale, ambele costisitoare pentru țara gazdă:

• ,,Regulator chill”, acea ,,Răceală reglementară“: Tratatul poate descuraja guvernul gazdă de la adoptarea unor politici care ar putea afecta negativ investițiile străine.

• Capcană Compensatorie: Dacă guvernul gazdă continuă cu astfel de politici, tratatul permite de obicei investitorilor (sau guvernului lor de origine) să inițieze litigii care pot duce la obligația de a compensa investitorii.

Două caracteristici ale acestor costuri trebuie menționate. În primul rând, acestea sunt așteptate într-un sens statistic. Dacă se vor materializa sau nu va depinde de obicei de apariția unor evenimente exogene care declanșează necesitatea intervențiilor politice din partea țării gazdă.

În al doilea rând, aceste costuri vor apărea chiar dacă tratatul nu duce la investiții suplimentare, deoarece protecția se aplică și investițiilor care ar fi realizate indiferent de tratat. Astfel de preocupări sunt deosebit de relevante pentru statele membre ale UE. Având în vedere sistemele juridice solide și protecțiile pentru investitori deja existente în majoritatea țărilor UE, este puțin probabil ca tratatele acestor țări să stimuleze semnificativ investițiile străine. Cu toate acestea, investitorii străini pot folosi aceste tratate pentru a obține compensații. Experiența Spaniei în cadrul Tratatului privind Carta Energiei (Energy Charter Treaty – ECT) este ilustrativă: a fost confruntată cu aproximativ 50 de litigii și a fost obligată să plătească aproximativ 10 miliarde EUR în compensații. Este plauzibil că majoritatea investițiilor în cauză ar fi fost realizate chiar și în absența tratatului menționat.

Efecte asupra țării sursă

Deoarece tratatele de investiții sunt reciproce, efectele asupra țării gazdă menționate mai sus reprezintă doar o parte a monedei. Un tratat protejează și investițiile externe ale țării partenere. Acest lucru va crește profiturile așteptate ale acestor investiții prin aceleași mecanisme care fac ca acordul să fie costisitor pentru țara parteneră în calitatea sa de gazdă pentru investiții străine. Și, similar cu cele de mai sus, aceste câștiguri vor apărea și pentru investițiile care ar fi realizate indiferent de tratat. Ca urmare, efectul general asupra bunăstării unui tratat pentru o anumită țară depinde de echilibrul dintre aceste efecte asupra țării gazdă și țării sursă, care este în mod inherent ambiguu.

Protecția oferită de tratatele de investiții ar putea avea un beneficiu suplimentar pentru țările sursă într-un context geoeconomic. Clasificarea anumitor materii prime drept „critice” sugerează că extragerea sau producția acestor materiale ar trebui să genereze efecte externe pozitive care depășesc randamentele private ale investitorilor. Acest lucru poate avea mai multe implicații pentru efectele și proiectarea dorită a tratatelor. De exemplu: Un guvern al țării sursă ar putea prefera restituirea situației anterioare încălcării în locul compensației bazate pe profiturile operaționale pierdute (așa cum este norma standard).

Un guvern al țării sursă poate avea motive mai puternice decât un investitor privat pentru a iniția un litigiu, datorită valorilor geoeconomice mai ample care sunt în joc. • Deoarece un act ilegal privează țara sursă de externalitățile pe care investiția în materia primă le-ar fi oferit, compensarea integrală a profiturilor operaționale pierdute ar putea să nu fie suficientă pentru aplicarea principiului compensării integrale în dreptul internațional.

• Deoarece un act ilegal privează țara sursă de externalitățile pe care investiția în materia primă le-ar fi oferit, compensarea integrală a profiturilor operaționale pierdute ar putea să nu fie suficientă pentru aplicarea principiului compensării integrale în dreptul internațional.

Protecția tratatului de investiții.

Clauzele de protejare a investițiilor prezintă de obicei multe caracteristici comune, astfel încât uneori sunt denumite acorduri „standardizate”(“boiler plate” agreements) . In primul rând, ele pot diferi în ceea ce privește potențialul lor de a proteja investițiile și investitorii. Prin urmare, ar fi util să se poată distinge între tratate în funcție de cât de protejate sunt interesele investitorilor. Totuși, aceasta nu este o sarcină ușoară.

Principalul motiv este că există o multitudine de situații în care un tratat ar putea fi invocat, astfel încât ar fi imposibil să se examineze toate scenariile posibile. Un al doilea motiv este că măsura în care orice tratat particular va oferi protecție va fi la discreția panelurilor constituite pentru a arbitra plângerile în temeiul tratatului. O critică frecventă la adresa regimului tratatelor de investiții este că panelurile sunt inconsistente în interpretările lor ale acordurilor. Prin urmare, este dificil de prezis exact când un tratat va fi considerat sau nu că încalcă o anumită măsură.

În al treilea rând, statele membre ale UE, China și SUA au mai multe sute de tratate de investiții cu țări cu rezerve deschise pentru cele cinci minerale pe care ne concentrăm. Prin urmare, nu este fezabil să se clasifice fără ambiguitate tratatele în funcție de gradul de protecție pe care îl oferă.

În analiza care urmează, vom adopta o abordare mai simplă. Vom presupune că acordurile cu următoarele caracteristici sunt mai susceptibile să aibă un potențial mai mare de a proteja interesele investitorilor decât acordurile care nu dispun de aceste caracteristici:

• Acestea conțin dispoziții substanțiale neclare privind tratamentul echitabil și just (FET: fair, equitable treatment) și exproprierea indirectă.

• Acestea nu includ clauze de excludere și excepții care limitează domeniul de aplicare al acestor dispoziții substanțiale.

Iată cele 16 criterii pe baza cărora un tratat internațional de investiții poate fi considerat ca PROTECTOR cu investitorii străini în țara gazdă.

1. FET (fair and equitable treatment for investors) necondiționat este inclus.
2. Exproprierea indirectă este menționată.
3. Nu există referire la dreptul internațional privind FET (fair and equitable treatment for investors).
4. Nu există o listă a elementelor aplicabile FET (fair and equitable treatment for investors).
5. Exproprierea indirectă nu este definită.
6. Nu există o excepție pentru măsurile generale de reglementare aplicabile exproprierii indirecte.
7. Preambulul nu include nicio referire la dreptul de a reglementa (de exemplu, autonomia de reglementare, spațiul de politică, flexibilitatea de a introduce noi reglementări).
8. Preambulul nu include nicio referire la aspectele de mediu.
9. Nu se menționează sănătatea și mediul în text (cu excepția preambulului).
10. Nu se menționează dreptul de a reglementa (cu excepția preambulului).
11. Nu există excepții de politică publică pentru sănătate și mediu.
12. Excepția de securitate esențială nu este inclusă.
13. ISDS (Investor-State Dispute Settlement) este inclus.
14. Nu există limitări ale dispozițiilor supuse ISDS (Investor-State Dispute Settlement).
15. Niciun domeniu de politică nu este exclus de la ISDS (Investor-State Dispute Settlement).
16. Perioada de expirare este de 10 ani sau mai mult.

COBALT

Tabelul 3 oferă distribuția rezervelor mondiale de cobalt. Cele mai multe dintre rezerve sunt în exploatare. Există, de asemenea, șapte procente care, conform U.S. Geological Survey (2024), sunt listate ca fiind situate în “alte țări”, care, prin urmare, ar putea fi disponibile și pentru investiții din partea UE. Competitorii strategici ai UE au doar rezerve foarte mici.

Congo (Dem.) domină puternic cu aproape două treimi din rezervele în exploatare, mai mult de trei ori rezervele din Australia, care este al doilea cel mai mare deținător de rezerve în exploatare. Prin urmare, Congo (Dem.) și Australia împreună reprezintă peste 80% din rezervele în exploatare. Acoperirea agregată pentru capacitatea de investiție a UE este de puțin peste 39%. Cea mai mare parte a acoperirii provine din două acorduri cu Congo (Dem.).

Germania are un acord din 1971. Acesta nu este protector, parțial deoarece nu permite ISDS, ci doar soluționarea litigiilor între state. Acest lucru ar părea în mod normal o constrângere majoră asupra eficacității unui acord. Dar, așa cum s-a menționat mai sus, din cauza aspectului geopolitic al acestor rezerve, ar putea exista un interes la nivelul guvernului german în aplicarea acordului. Celălalt acord major este cu Franța. Acest acord protector reprezintă două treimi din acoperirea UE provenită din acorduri protective pentru cobalt. Există, de asemenea, un tratat neprotector între BLEU (Belgia și Luxemburg) și Congo (Dem.), care este neobișnuit, deoarece a intrat în vigoare în 2021, la 16 ani după ce a fost semnat.

Cealaltă țară rezervă de o oarecare semnificație este Australia, care deține puțin peste un sfert din rezervele din Congo (Dem.). Statele membre ale UE au cinci tratate neprotective în vigoare cu Australia. Dar, deoarece toate aceste acorduri sunt cu țări mai mici în termeni de PIB (Cehia, Ungaria, Lituania, Polonia și România), ele aduc mai puțin de două puncte procentuale în ceea ce privește acoperirea.

LITIU

Distribuția rezervelor mondiale de litiu este prezentată în Tabelul 6. Trei sferturi din aceste rezerve sunt în exploatare. Ambele concurente strategice ale UE au rezerve, China având mai mult decât SUA. 10 procente din rezervele mondiale se află în alte țări și, astfel, nu sunt incluse printre rezervele în exploatare. Tabelul arată, de asemenea, că rezervele în exploatare sunt foarte concentrate, în trei țări—Chile, Australia și Argentina—ținând împreună 92% din aceste rezerve.

Acoperirea agregată este aproape de 59%. Cea mai mare parte a acesteia provine din trei tratate, toate cu cea mai importantă țară de rezervă, Chile. Franța și Italia au fiecare câte un acord neprotectiv cu Chile, iar Germania are un acord protector. A doua cea mai importantă țară de rezervă este Australia. Dar, așa cum s-a arătat mai sus, există doar tratate cu cinci țări est-europene, economic mai mici, astfel că tratatele lor adaugă mai puțin de trei puncte procentuale la acoperire, în ciuda rezervelor mari din Australia. În contrast, statele membre ale UE au o acoperire bună a tratatelor în ceea ce privește a treia cea mai mare țară de rezervă, Argentina. Există un total de 18 tratate, care implică cele 14 cele mai mari țări ale UE în funcție de PIB (ignorând Irlanda). Dar, deoarece Argentina deține doar puțin peste 17% din rezervele în exploatare, acoperirea extinsă a tratatelor UE adaugă doar 16 puncte procentuale la acoperirea totală pentru rezervele în exploatare.